热点 | 西电捷通诉索尼案一审全梳理
背景
去年3月，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权一案下达了一审判决：(2015)京知民初字第1194号（简称本案判决）。本案堪称中国通信标准必要专利第一案，引起各界广泛关注，可谓一石激起千层浪。各式观点和讨论已经经历了约一年的发酵，恰又是二审判决呼之欲出之时，正应做一番梳理，谨发表管见以抛砖引玉。
笔者认为，断案必须依法。随着经济和技术的发展，会出现新形态的案例，而现有法律缺少直接规定时，应当遵循最基本的公平原则，在现有法律框架的弹性之内做出判断，为实质性技术创新提供有力司法保护，这也是专利制度和司法公平的初心。
本案判决非常值得学习。笔者认同本案判决：被告在生产和测试情形下存在直接侵权，在手机用户使用手机的情形下构成帮助侵权。
二审判决会否改变一审的结果，会否就一些问题给予不同的解释，会否引入新的分析角度，均值得期待。此外，笔者认为被告在手机用户使用手机的情形下还构成共同侵权形态下的专利侵权。
案情
原告西电捷通致力于网络基础安全技术创新，基于原创的虎符TePA（三元对等）安全架构，为无线局域网/WIFI提供了一套崭新、可靠的安全解决方案，并获得了相关专利，包括本案涉案专利“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”（专利号：ZL02139508.X）。出于对原告WAPI技术安全性和实用价值的认可，该技术先后被国家和国际标准所采纳。相应，上述专利成为了标准必要专利。应当说，原告WAPI技术为社会带来了实质性技术进步，所以对发明人和该技术给予有力的专利保护才符合社会公平和专利制度的初衷。
2015年7月原告起诉索尼侵犯了该专利。涉案专利保护一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，其中，移动终端（MT）、无线接入点（AP）以及认证服务器（AS）分别执行特定操作并进行交互，以实现安全认证。在日常使用场景下，移动终端（MT）相当于手机，无线接入点（AP）相当于无线路由器。
生产测试情形
法院认定被告在相关产品的设计研发、生产制造、出厂检测等过程中测试WAPI功能，构成直接侵权。笔者表示认同。
被告确认采用源自原告方的IWNA2410作为测试工具对手机产品实施过WAPI功能测试。作为测试工具的IWNA2410是原告方生产的内置了鉴别服务的WAPI接入点，相当于内置了鉴别服务的无线路由器。测试中，被告手机为移动终端（MT），无线路由器IWNA2410作为无线接入点（AP）和认证服务器（AS），共同执行了原告专利技术方案中规定的特定操作并进行交互，实施了专利技术方案。
所以，被告实施了原告方受专利保护的原创技术，构成专利侵权，应当承担侵权责任，并就原告专利技术的商业性使用向原告方给予补偿，这样才符合社会公平和专利制度的初衷。
生产测试情形下的权利用尽抗辩
被告并不否认测试WAPI功能导致实施了专利技术方案的技术事实，但主要从权利用尽角度提出了不侵权抗辩：
被告实施专利保护的WAPI测试方法时使用的无线路由器IWNA2410系源自原告并合法取得，且该设备属于实现WAPI专利技术的专用设备，从而导致专利权利用尽。
所涉及的被告产品中实现WAPI功能的芯片由已获得专利许可的芯片厂商提供，导致权利用尽。
法院采用了釜底抽薪的高超手法，直接指出中国当前法律框架不支持使用方法专利的权利用尽。
具体如下：
“本院认为，根据专利法第六十九条第一款第（一）项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。据此，在我国现行法律框架下，方法专利的权利用尽仅适用于“依照专利方法直接获得的产品”的情形，即“制造方法专利”，单纯的“使用方法专利”不存在权利用尽的问题。此外，专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”可见，专利法第十一条对于方法专利的权利范围明确规定为“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，而“使用其专利方法”的表述却未规定在专利法第六十九条第一款第（一）项中。这也进一步说明，在立法者看来，“使用方法专利”不存在权利用尽的问题或者没有规定权利用尽的必要，故“使用方法专利”不属于我国专利法规定的权利用尽的范畴。本案中，涉案专利为使用方法专利，而非制造方法专利，据此，被告主张的IWN A2410设备为实现涉案专利的专用设备、由原告合法销售进而原告专利权用尽等理由均缺乏适用的法律基础，故原告销售检测设备的行为并不会导致其权利用尽。”
法院否定使用方法专利之权利用尽的强势观点引发了诸多讨论，质疑者多以美国最高法院2008年就Quanta Computer, Inc. v.LGElectronics, Inc.案的判决和2017年就Impression Products， Inc. v. Lexmark International,Inc. 案判决作为理论参考：Quanta案提出了方法专利可以适用权利用尽；Impression案强调了权利用尽的绝对性。但是如果全面而非断章取义式地认识上述两个美国最高法院的判例，会发现这两个判例就专利权利用尽所做诠释与北京知识产权法院在本案中所做出的判决相当契合。
综合这两个美国最高法院的判例可以得出，美国最高法院认为：方法权利要求通常不适用权利用尽，仅有一些满足了特定要求的方法权利要求才可以适用权利用尽。这个特定要求就是：该方法权利要求完整“体现”于产品上。这与北京知识产权法院所指出的“方法专利的权利用尽仅适用于“依照专利方法直接获得的产品”的情形，即“制造方法专利”，单纯的“使用方法专利”不存在权利用尽的问题”如出一辙。笔者已经另行撰文专门做出了分析。
本案专利所保护的使用方法和源自原告的无线路由器IWNA2410完全就是两回事，所以测试所用的设备也无从完整“体现”专利保护的使用方法，此种场景下权利用尽不能适用。同理权利用尽也不适用于“WAPI功能的芯片”。此外，法院还查明芯片实际上并未获得专利权人授权，则源自芯片的权利用尽更是无从谈起。
综上，笔者认同本案之方法专利不存在权利用尽问题，被告就直接侵权从权利用尽角度提出的不侵权抗辩不能成立。
用户使用情形
法院认定在用户使用被告产品的场景下，被告构成帮助侵权，侵权责任法第十二条意义下的分别侵权不成立。笔者表示认同。
用户使用被告产品的典型场景是：用户获得被告提供的手机（MT），利用手机（MT）与无线路由器（AP）建立无线局域网的安全连接，此过程中手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）共同执行了原告专利保护的技术方案。在此场景下，用户拥有并控制手机（MT），但并不拥有也不能完全控制无线路由器（AP）、认证服务器（AS）。无线路由器（AP）、认证服务器（AS）是在手机（MT）提起的建立安全连接的请求之下，配合完整实施了专利技术方案。
仅就技术事实而言，原告方受到专利保护的、为社会带来技术进步的原创性技术未经授权而被投入了商业性实施，原告就此能够从侵权方获得恰当补偿才符合社会公平和专利制度的初衷。而当前的问题是，在上述复杂场景之下，如何在法律框架之内恰当确定侵权方和侵权责任。具体到本案，就是依法公平、准确地确定被告的侵权的行为、性质、责任。
用户使用情形下的帮助侵权
针对用户使用情形下的帮助侵权，被告提出的主要抗辩理由有：
即使存在用户的实施行为，亦不构成用户直接侵权。
被告提供的产品具有实质性非侵权用途，因而不应推定被告有过错，故被告没有帮助他人实施涉案专利。
按传统认识，帮助侵权作为一种间接侵权形态，以直接侵权的存在为前提。法院在本案中，创建性地针对被告方的抗辩理由提出了新思路：“如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷。”如果用户的正常使用足以导致专利技术方案的完整实施，即使该实施不构成侵权行为，也足以支持帮助侵权这一间接侵权的成立。
法院在本案判决中写到：
“侵权责任法第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为。一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。之所以这样解释，是因为在一些使用方法专利中，实现“全面覆盖”涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其“非生产经营目的”不构成专利侵权，此时如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷。”
笔者的理解是，就此案而言，法院认为无论用户直接侵权成立与否，被告帮助侵权均应成立，如此方能体现公平和专利权的制度初衷。其中的关键在于：“被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征”，即原告方受专利保护的原创技术在未经授权的情形下被加以商业性的完整实施和利用，原告方应获得恰当补偿。
至此，用户是否构成直接侵权未在本案中加以阐释，因为法院认为其并不影响本案被告帮助侵权的成立，毕竟用户不是本案被告。
尽管法院认为无论用户直接侵权是否成立并不关键，笔者还是做了一番多此一举的分析，认为用户的直接侵权从法理上成立。首先，手机不仅只由个人消费者购买和使用，即手机用户在消费者之外还有商业用户；个人消费者的使用也不只是单纯的非生产经营目的个人性使用，个人在生产经营目的下的使用普遍存在。例如，众多生产经营性公司在生产经营成本的财务账目之下记有购买手机、支付员工手机话费的费用项目，这些是生产经营性购买和使用手机的最有力证明。而实际对手机的生产经营性使用的范围必然更大。
其次，尽管在本案判决中没有直接涉及，笔者认为还需要认定手机用户不仅要对手机（MT）执行的操作步骤负责，还需要对其并未直接控制和完成的无线路由器（AP）、认证服务器（AS）所执行的操作步骤负责，才可能使手机用户承担专利方法的完整执行，进而构成直接侵权。如前已述及，尽管用户并不拥有也不能完全控制无线路由器（AP）、认证服务器（AS），但无线路由器（AP）、认证服务器（AS）是在手机（MT）提起的建立安全连接的请求之下，配合实施和完成专利技术方案，应当说前两者是在后者的委托、指令之下为之提供服务。这种情形下，应当认定手机用户要对三者各自执行的操作步骤承担责任，即对专利方法的完整实施承担责任。因而手机用户直接专利侵权成立。
此外，上述情况仅属于用户所使用的网络为由他人提供的情形；而对于广大需要建立内部网络的企业用户来说，它们除了拥有手机（MT）外，还必然拥有用于建立内网的无线路由器（AP）和认证服务器（AS），在这种情形下，用户直接专利侵权显然更是成立的。
综上，被告“即使存在用户的实施行为，亦不构成用户直接侵权”这一抗辩理由不能成立，首先，法院认为其并不影响被告方帮助侵权的成立；其次，从技术事实角度看，笔者认为用户直接侵权实际上是存在的。
关于被告所提出的“具有实质性非侵权用途”这一抗辩理由，法院指出被告产品中包括实施专利技术方案的专用功能模块，从而构成实施方法专利的专用工具，因而帮助侵权成立。笔者表示认同。笔者的理解是，被告提供的产品整体上“具有实质性非侵权用途”的同时，也提供了实施方法专利的专用工具，两者并没有矛盾。而在本案背景之下，以“提供了实施方法专利的专用工具”为基础，足以得到构成帮助侵权的结论了。
用户使用情形下的分别侵权
法院认定侵权责任法第十二条意义下的分别侵权不成立。笔者表示认同。侵权责任法规定如下：
“第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
分别侵权即一些专业人士所称的“不具备意思联络的共同侵权”。实际上，既然多个侵权行为人之间并不存在意思联络，则笔者更习惯和倾向于以法条中原词“分别”来形容该种侵权行为，将之称为“分别侵权”。一方面更符合侵权行为的本质，另一方面便于与侵权责任法第八条所规定的具备意思联络的共同侵权加以明确区分。
分别侵权的标志是：多个侵权行为人各自完整实施了相同侵权行为。如本案判决所指出的，对于本案被告，在用户使用的场景之下并不存在各自完整实施了侵权行为的状况。实际情况反而是多个直接行为人各自实施了一部分行为，当将多个直接行为人各自实施的行为组合在一起时才能得到完整的侵权行为。因而，侵权责任法第十二条意义下的分别侵权不成立。
用户使用情形下的共同侵权
笔者认为被告构成共同侵权。
共同侵权指一些专业人士所称的“具备意思联络的共同侵权”，即侵权责任法第八条所规定的侵权行为：
“第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
共同侵权对于本案是否适用和如何适用受到了广泛关注和讨论。本案诠释了共同侵权形态的一种复杂变化。在本案的原告和被告也没有实质性提出这一问题的情形之下，法院的一审判决亦没有直接涉及这一问题。
笔者认为，具体到本案，侵权责任法第八条所规定的行为人共同实施的侵权行为指用户使用情形下的专利侵权行为，即未经授权商业性实施原告方专利方法的行为。
被告作为手机（MT）生产商，与无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的两家厂商在相关通信标准的指导之下，不经直接沟通而背对背地各自实现了手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的生产，各自依照通信标准完成了以实施原告方专利技术方法为目的的专用配置。手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）交付用户后，接入标准网络，即形成了实施原告方专利技术方法的专用系统。手机用户正常启动产品WAPI功能时，就启动了原告方专利技术方法在这一专用系统上的未经授权的完整商业实施，即专利侵权行为。整个过程中，手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）三家厂商只须背对背按通信标准设计、生产产品，不必进行直接、具体沟通或意思联络即可配合达成共同任务，这恰恰是因为通信标准达成了其预期的功效，是由通信行业特点决定的，也造就了标准必要专利侵权的特别形态特点：在大而复杂的通信系统之下，各部分厂商凭借通信标准达成技术协调与配合，替代了众多厂家间庞杂的直接、具体技术协调沟通和联络。
简而言之，本案被告作为手机（MT）厂商，在通信标准的协调之下，与无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的两家厂商共同搭建起了实施原告通信标准之下的专利方法的专用系统，交由并利用用户来启动运行该专利方法，从而完成了专利侵权。笔者认为，共同侵权可以指多个行为人在共同完成的侵权行为中有协调配合，本案中的三家厂商通过通信标准达成了行动的协调配合，从而实现了共同侵权，而不是经由传统意义字面上的“意思联络”而达成的协调配合。
在整个行为中，连同本案被告在内的三家厂商是共同的主谋和始作俑者，而用户是被利用者和被作之俑。因而，连同本案被告在内的三家厂商提供了实施专利之专用工具及相关技术支持，作为假用户之手实施上述专利方法行为的共同主谋，应对用户的直接实施行为直接承担侵权责任，构成共同直接侵犯了原告的专利权，即构成了侵权责任法第八条所规定的共同侵权。
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